Mercantil. ¿Qué se entiende por “ejercicio anterior” a los efectos del artículo 348 bis de la LSC?

¿Qué debemos entender por “ejercicio anterior” a los efectos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital?

Es posible que en el orden del día de una junta general ordinaria se acumulen varios ejercicios, por lo que cabe plantearse si el concepto de ejercicio anterior al que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”) es la anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general, o cualquier ejercicio anterior cuyas cuentas hayan sido examinadas en esa junta.

Podría suceder, por ejemplo, que se sometieran a votación la aprobación de las cuentas anuales del antepenúltimo y penúltimo ejercicio, pero que no se sometieran a votación la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio. Es indiscutible que todos ellos son ejercicios anteriores, por tanto, si sólo se someten a votación las cuentas anuales del antepenúltimo y/o el penúltimo ejercicio, pero no las del último ejercicio, y se acordara no repartir dividendos por la mayoría, ¿podría un socio ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos?

El artículo 348.1 bis LSC establece que “[…] el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores […]”.

Los pronunciamientos de los distintos Juzgados y de las Audiencias Provinciales respecto a esta cuestión no han sido unánimes, manteniendo algunos que la referencia al “ejercicio anterior” debe entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación de la junta general que acordó la no distribución de beneficios, mientras que otros han mantenido que el concepto de “ejercicio anterior” se refiere exclusivamente al inmediatamente anterior, es decir, al último.

El Tribunal Supremo (en adelante, el “TS”) se ha pronunciado ya sobre esta concreta problemática en la Sentencia número 104/2021, de 25 de febrero, y determina que el art. 348 bis LSC ha de ser puesto en relación con los siguientes preceptos: (i) con el art. 253 LSC, que dispone que la formulación de las cuentas de la sociedad debe ser anual; (ii) con el art. 272 LSC, que establece la obligatoriedad de que las cuentas anuales sean aprobadas por la junta general; y (iii) con el art. 164 LSC, que dispone que: "La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior, y resolver sobre la aplicación del resultado".

El Alto Tribunal entiende que de la interpretación conjunta de tales preceptos se infiere que las cuentas anuales están concebidas legalmente como un documento (o conjunto de ellos) de periodicidad anual y que deben ser censuradas cada año (aprobadas o rechazadas, y en caso de aprobación, con decisión sobre la aplicación del resultado), y que es una anomalía que las cuentas de varios ejercicios se agrupen para su examen y censura (como demuestra que la falta de depósito en los plazos previstos legalmente puede conllevar el cierre registral y una sanción económica, conforme a los artículos 282 y 283 LSC), aunque puedan aprobarse así y que ello no suponga por sí mismo motivo de impugnación de la junta general. Además, esta periodicidad anual también está presente en el Plan General de Contabilidad.

Siguiendo esta lógica, el TS determina que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general.

Además, el TS aclara que el citado precepto sólo se refiere a otros ejercicios (en plural) para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos, pero que en todo caso el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior (en singular) a la fecha de celebración de la junta general.

Conclusión: la respuesta a la cuestión planteada es que la mención al “ejercicio anterior” se refiere exclusivamente al ejercicio inmediatamente anterior al acuerdo de no reparto de dividendos y, por tanto, si sólo se someten a votación las cuentas anuales de, por ejemplo, el penúltimo ejercicio, pero no las del último ejercicio, y se acordara no repartir dividendos por la mayoría, el socio no tendría derecho a separarse de la sociedad por no reparto de dividendos al amparo del art. 348 bis LSC, pues para ello se tendrían que haber sometido a votación las cuentas anuales del ejercicio inmediatamente anterior, es decir, las del último ejercicio.

En todo caso, de momento no tenemos jurisprudencia sobre la problemática, pues sólo existe una Sentencia del TS (la citada ut supra) que se pronuncia en este sentido, aunque las resoluciones de las Audiencias Provinciales posteriores a la fecha de la referida sentencia se han pronunciado en el mismo sentido.

Esperamos que estos comentarios sean útiles, y en todo caso, el equipo de García & Marcos Abogados queda a su disposición para aclarar cualquier duda que le pudiera surgir.

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