¿En qué momento se pierde la condición de socio cuando se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital?
Para dar respuesta a esta cuestión, pasamos a exponer resumidamente el contenido de tres recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) que abordan y resuelven el problema de cuándo el socio pierde su condición de tal una vez que ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos. Asunto nada baladí, pues hasta la fecha no existía un amparo jurisprudencial sólido.
Las citadas sentencias son, en orden cronológico, las siguientes: STS nº 4/2021, de 15 de enero (Rec. 2424/2018); STS nº 46/2021, de 2 de febrero de 2021 (Rec. 2403/2018); y STS nº 64/2021, de 9 de febrero (Rec. 2373/2018).
La problemática deriva fundamentalmente de que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no se pronuncia sobre el momento en que el socio pierde su condición de tal, una vez ejercitado el derecho de separación. Con la LSC en la mano, tres podrían ser los momentos en los que se produjera la perdida de la condición de socio:
(i) En el momento en el que el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse se ésta;
(ii) Dada la naturaleza recepticia de la comunicación, en el momento en el que la sociedad recibe la comunicación citada en el punto anterior; o
(iii) Cuando se abona (o consiga) el reembolso de la cuota del socio.
A estos tres momentos, como así se plantea en el voto particular a la primera de las sentencias citadas (STS de 15 de enero) cabría añadir un cuarto: aquel en que una sentencia reconociera ese derecho, en caso de que el derecho de separación fuese discutido entre el socio y la sociedad en vía judicial.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si el artículo 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) es extrapolable a las sociedades de capital. El citado precepto de la LSP establece lo siguiente:
“Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad” (el subrayado es nuestro).
En virtud del art. 13.1 LSP el socio pierde su condición de tal en el momento en el que comunica a la sociedad su voluntad de separarse se ésta. Sin embargo, el TS aclara que el citado precepto de la LSP no es aplicable a las sociedades de capital por la singularidad de las sociedades profesionales, que se refleja en la iliquidez de las participaciones, puesto que las participaciones de estos socios constituyen una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales de los socios.
La recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el siguiente procedimiento: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones; (ii) acuerdo o, en su defecto, informe de un experto independiente que las valore; (iii) pago o reembolso (o consignación) del valor establecido; y (iv) otorgamiento de la Escritura Pública de reducción de capital o de adquisición de las participaciones.
En todo caso, según el TS, para que se produzca la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad debe haberse liquidado la relación societaria, y ello solo tiene lugar cuando se abona al socio el valor de sus participaciones. Hasta ese momento, el socio mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio.
Por tanto, con base en las citas sentencias del TS, se debe concluir que la condición de socio no se pierde en el momento en el que el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse se ésta, ni tampoco en el momento en el que la sociedad recibe dicha comunicación, sino únicamente cuando se abona el reembolso de las participaciones al socio.
Sin ánimo de extendernos demasiado, nos parece conveniente poner de manifiesto que pueden surgir dudas en relación con la cuestión planteada y la postura que el TS ha adoptado al respecto.
En primer lugar, podría cuestionarse que el mero hecho de que existan varias actuaciones -(i) información al socio sobre el valor de sus participaciones; (ii) acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii) pago o reembolso (o consignación) del valor establecido; y (iv) otorgamiento de la Escritura Pública de reducción de capital o de adquisición de las participaciones- no necesariamente tiene que implicar que la condición de socio no se pierda hasta que concluya la última de estas.
Cabe preguntarse cuál es la base legal para mantener que hasta que no se abona al socio su cuota no pierde éste la condición de tal. Las citadas sentencias del TS no mencionan ningún precepto al respecto.
Asimismo, la STS nº 322/2006, de 23 de enero, citada en la STS de 15 de enero, consideró que desde el momento de la comunicación existe un derecho adquirido por parte del socio de tal manera que el derecho de reembolso existe y está consolidado al margen de las actuaciones citadas ut supra.
En este sentido, en el voto particular de la STS de 15 de enero, el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, extrae las siguientes conclusiones: (i) lo que se adquiere es el derecho de reembolso por el valor razonable. La fecha para determinar el valor de las participaciones es la notificación; (ii) si en el momento de esa comunicación nace el derecho de crédito, no pueden coexistir éste y los derechos del socio. Sería ilógico que coexistiera este derecho y el derecho a cobrar los dividendos; y (iii) los derechos del socio que consagra el artículo 90 LSC supone que el socio no puede tener unos derechos y otros no.
En este sentido, y desde un plano teórico, parece razonable que la condición de socio se pierda con la comunicación a la sociedad, sobre todo por la incompatibilidad del derecho de crédito y los derechos que se derivan de la titularidad de las participaciones.
Sin embargo, descendiendo del plano teórico a la práctica, el socio no podrá ver satisfecho su crédito hasta que no se cumplan los plazos establecidos legalmente, plazos que pueden llevar al socio a que se postergue de manera excesiva la consumación de su derecho de separación, de tal modo que si durante este periodo de tiempo la condición no es la de socio, éste no tendrá los derechos que se derivaban de esta condición. En definitiva, se daría la situación de que durante todo ese tiempo no se podría ejercitar derecho alguno por no tener la condición de socio. Con la postura adoptada por el TS en las tres sentencias citadas, no se podría dar esta circunstancia desfavorable para el socio, pues éste sigue siéndolo hasta el momento en que se abone su cuota, y por tanto, hasta ese momento, puede ejercitar todos los derechos que se derivan de su condición de socio.
Esperamos que estos comentarios sean útiles, y en todo caso, el equipo de García & Marcos Abogados queda a su disposición para aclarar cualquier duda que le pudiera surgir.
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